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法律考试题(司法考试二卷《刑法》模拟题及答案)

发布时间:2024-05-03 07:39:51 游览:70 次

  二、多项选择题

 1.根据我国刑法规定,对下列哪些情形适用属地管辖原则( )。

 A.外国人甲在中国境外打猎,因疏忽大意击中中国境内的外国公民斯某,致其重伤

-298

 B.外国人乙乘坐外国航空器,当该航空器进入中国领空时在该航空器上实施犯罪

 C.中国人丙乘坐中国民用航空器,当该航空器进入外国领空时在该航空器上实施犯罪

-341

 D.中国人丁在中国境内打猎,因过于自信的过失造成中国境外外国公民布某重伤

-303

 2.甲武装掩护私运,法院判决其构成私运罪,处以无期徒刑,并处没收财产。甲的下列哪些财产可纳入适用没收财产刑予以没收的范围( )。

 A.甲在私运中使用的

 B.甲被查获的和贩毒资金

 C.甲在银行帐户上的500万元存款

 D.甲所有的2辆豪华轿车

 3.下列情形中,应当数罪并罚的有( )。

 A.判决宣告前,查明甲分别实施了三次贿赂行为,数额分别为2万、3万、5万元

 B.乙因贿赂被处以有期徒刑二年,缓刑三年,在缓刑考验期内,又查明其另外一起贿赂2万元的罪行

 C.丙因故意伤害罪被处以有期徒刑三年,在服刑期间又犯故意伤害罪

 D.丁因盗窃罪被处以有期徒刑二年,执行完毕后,又发现其在该次盗窃以前还有一起重大盗窃犯罪行为

 4.甲误认为遭到乙的紧急的不法侵害,而对乙实行防卫行为,致乙死亡。事后证实乙的行为不具有不法侵害的性质。甲的行为( )。

 A.可能构成故意杀人罪

 B.可能构成过失致人死亡罪

 C.可能属于意外事件

 D.可能属于防卫过当

 5.甲未获烟草专卖许可,擅自购进明知是假冒的“中华”牌香烟100箱进行批发和零售,在被查获时已销售出80箱,收款120万元。经检验该批香烟属于不合格产品。甲的行为( )。

 A.触犯非法经营罪

 B.触犯销售假冒注册商标的商品罪

 C.触犯销售伪劣产品罪

 D.属于想象竞合犯,从一重罪定罪处罚

 6.根据我国刑法规定,对下列哪些情形适用属地管辖原则( )。

 A.外国人甲在中国境外打猎,因疏忽大意击中中国境内的外国公民斯某,致其重伤

 B.外国人乙乘坐外国航空器,当该航空器进入中国领空时在该航空器上实施犯罪

 C.中国人丙乘坐中国民用航空器,当该航空器进入外国领空时在该航空器上实施犯罪

 D.中国人丁在中国境内打猎,因过于自信的过失造成中国境外外国公民布某重伤

 7.甲误认为遭到乙的紧急的不法侵害,而对乙实行防卫行为,致乙死亡。事后证实乙的行为不具有不法侵害的性质。甲的行为( )。

 A.可能构成故意杀人罪

 B.可能构成过失致人死亡罪

 C.可能属于意外事件

 D.可能属于防卫过当

 8.陈某(15周岁)因喜好计算机,于某日深夜潜入一公司内盗窃价值3万余元的计算机原器件(事发后均被追回)。问:对陈某应当如何处理?( )

 A.追究刑事责任

 B.不追究刑事责任

 C.从轻、减轻处罚

 D.责令他的家长加以管教

 9.下列哪些说法是错误的?( )

 A.脱逃罪与破坏监管秩序罪的主体是依法被关押的罪犯、被告人与犯罪嫌疑人

 B.伪证罪的主体是证人、鉴定人、记录人、翻译人、辩护人与诉讼代理人

 C.贷款诈骗罪的主体既可以是自然人,也可以是单位

 D.信用卡诈骗罪的主体只能是自然人,而不能是单位

 10.黄某意图杀死张某,当其得知张某当晚在单位值班室值班时,即放火致使值班室烧毁,其结果却是将顶替张某值班的李某烧死。下列哪些判断不符合黄某对李某死亡所持的心理态度?( )

 A.间接故意

 B.过于自信的过失

 C.疏忽大意的过失

 D.意外事件

  参考答案

 1.ABCD。对属地管辖的把握,首先注意把握“地”的含义。属地管辖的“地”包括中国领域,即领土、领水、领空;中国船舶或者航空器内也视为中国领域(第6条第2款)。其次,对于属地管辖意义上的“犯罪地”既包括犯罪行为地,也包括犯罪结果地(第6条第3款)。选项A,犯罪结果地在中国领域内;选项B犯罪行为地,同时也在中国领空内;选项C,犯罪行为地在中国航空器内;选项D,犯罪行为地在中国领域内。因此,选项ABCD都应选。

 2.C、D。根据刑法第59条,没收财产的范围仅限于犯罪分子个人所有的合法财产。选项A、B属于非法财物,但并非没收财产刑的对象,而应当根据刑法第64条的规定予以没收或者追缴。

 3.BC。宣告前数罪,罪名相同的,不实行数罪并罚;宣告前的数罪的罪名不同的,才实行数罪并罚。选项A的情形,犯罪数额累计计算,按一罪处理。选项D的情形,因为前罪刑罚已经执行完毕,当然也没有并罚的问题。

 4.BC。甲的行为不具防卫的起因条件,即不存在现实的不法侵害,构成假想防卫,不是防卫过当。防卫过当,是指符合防卫的起因条件、时间条件、主观条件和对象条件的情形下,但不符合限度条件的防卫,即对不法侵害人造成明显超过必要限度的损害。对于不符合起因条件的假想防卫,行为人有过失的且刑法有规定的,为过失犯罪;行为人没有过失的,属于意外事件。因此,选项B、C应选。对于不符合起因条件的假想防卫,不存在故意犯罪的问题。因此,排除选项A。如果甲明知不存在乙的.紧急的不法侵害,而致使乙死亡的,才构成故意杀人罪。但题干“甲误认为”表明不是“明知”。

 5.ABCD。根据刑法第225条第1项,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品,扰乱市场秩序,情节严重的行为构成非法经营罪。根据刑法第214条,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的行为构成销售假冒注册商标的商品罪。根据刑法第140条,销售者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上的行为构成销售伪劣产品罪。据此,选项A、B、C均正确。甲的行为由于侵犯不同客体而构成不同罪名,构成想象竞合犯。据此选项D应选。

 6.ABCD。对属地管辖的把握,首先注意把握“地”的含义。属地管辖的“地”包括中国领域,即领土、领水、领空;中国船舶或者航空器内也视为中国领域(第6条第2款)。其次,对于属地管辖意义上的“犯罪地”既包括犯罪行为地,也包括犯罪结果地(第6条第3款)。选项A,犯罪结果地在中国领域内;选项B犯罪行为地,同时也在中国领空内;选项C,犯罪行为地在中国航空器内;选项D,犯罪行为地在中国领域内。因此,选项ABCD都应选。

 7.BC。甲的行为不具防卫的起因条件,即不存在现实的不法侵害,构成假想防卫,不是防卫过当。防卫过当,是指符合防卫的起因条件、时间条件、主观条件和对象条件的情形下,但不符合限度条件的防卫,即对不法侵害人造成明显超过必要限度的损害。对于不符合起因条件的假想防卫,行为人有过失的且刑法有规定的,为过失犯罪;行为人没有过失的,属于意外事件。因此,选项B、C应选。对于不符合起因条件的假想防卫,不存在故意犯罪的问题。因此,排除选项A。如果甲明知不存在乙的紧急的不法侵害,而致使乙死亡的,才构成故意杀人罪。但题干“甲误认为”表明不是“明知”。

 8. BD。刑事责任年龄。依据是刑法第17条的规定:“已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、****、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。……因不满16周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。”根据该规定15岁的人对盗窃不负刑事责任因此不追究刑事责任,责令他的家长加以管教。

 9.ABC。犯罪特殊主体。要领是熟悉法条规定或具体犯罪的特殊主体。A.选项是破坏监管秩序罪与脱逃罪主体的差别问题。A选项所列的是脱逃罪的主体,而破坏监管秩序罪的主体范围略小于脱逃罪的,只包括依法被关押的罪犯(已决犯)。不包括嫌疑人、被告人这样的被关押的未决犯。法律这样规定大约是因为惩罚脱逃罪着重点在关押秩序;而惩罚破坏监管秩序罪着重于监狱秩序。B选项有两点不妥:1.扩大了伪证罪的主体范围“辩护人与诉讼代理人”。2.未限定“在刑事诉讼中”。C、D二选项涉及金融诈骗罪的主体范围,对此刑法第200条对单位可否构成金融诈骗罪的主体作出了明确的规定,贷款诈骗罪与信用卡诈骗罪的犯罪主体都不包括单位。

 关于特殊主体的掌握包括两方面:1.自然人主体和单位主体,法律没有特别规定的,一般理解为当然包括自然人;至于单位主体必须依法有明文规定为限。法律没有明文规定的,理解为当然不包含单位主体。2.自然人犯罪主体中的一般主体和特殊主体。一般主体问题属于总则关于责任能力、年龄的一般规定;特殊主体属于分则各罪的特殊规定。着重掌握:(1)不包含自然人主体的情形。(2)包含单位主体的情形。(3)特殊主体。而这三种情形都需要用个案的方法掌握,即一个罪一个罪地记忆,非常麻烦,而且不值得。因此只能大致了解,然后结合推理。通常自然犯(伦理犯)不包含单位主体,如杀人、抢劫、盗窃等;反之,涉及经济、环境等法定犯(行政犯)包含单位主体的可能性较大。特殊主体主要是记住常见罪的,尤其是侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中的特殊主体的犯罪。因为这涉及案件的侦查管辖归属于检察院还是公安机关。此外,渎职罪、贪腐贿赂罪绝大多数是特殊主体,只要记住这两章的罪名中那几个不是特殊主体就可以了。

 10.BCD。间接故意的认定。间接故意的要点是放任危害结果的发生。通常发生在追求一个犯罪结果(张某死亡)而放任另一个犯罪结果(其他人死亡)的场合。黄某对张某死亡结果是直接故意,对放火导致其他人(李某)死亡是间接故意。本题是非常典型的教科书式的说明直接故意和间接故意的例子。因为黄某本有放火杀人致人死亡的故意,所以排斥对行为直接结果(死亡)成立过失犯罪和意外事件。故C、和D、选项肯定不符合黄某对李某死亡的心态。

 关于本题有3点值得一提:1.从错误论方面解释。黄某本想放火烧死张某,因为对象错误,实际烧死了李某,属于法律性质相同的对象之间的错误,黄某对李某死亡结果同样承担故意的罪责。2.从案件处理结论上讲,就是故意杀人罪既遂。3.如果问:黄某构成放火罪还是故意杀人罪?如何认定?要点是看是否足以危害公共安全。如果造成重大火灾并烧死了李某,应当认定为放火罪,李某死亡作为放火罪的结果,不必另外定故意杀人罪。如果没有引起重大火灾,也就是说没有实际严重危害公共安全的,属于使用放火的方法杀人,仅成立故意杀人一罪。

#司法考试# 导语为了帮助各位考生系统的复习司法考试,全面的了解司法考试的相关重点, 考 网整理了国家司法考试《卷四》案例分析题,希望对您参加本次考试有所帮助!

 案例一

 案情雷某与洪某因为一些小事而结仇。一日,洪某趁雷某上班之际来到雷某家,雷某刚满10周岁的儿子独自一人在家,洪某冲进去将雷某家的电视机砸坏,雷某之子上去阻拦,洪某即持匕首向其砍去,正值扭打之时,雷某下班回家,见状惊恐万分,为使儿子免遭不测,顺手拿起一根铁棍,追过去将洪某****在地,洪某当即昏迷,经送医院抢救,仍致其重伤。本案经公安机关立案侦查,决定对雷某取保候审,雷某依法向公安机关交纳了保证金,并由其公司总经理李某担任保证人。侦查终结后移送人民检察院审查起诉,检察院认为雷某的行为属于正当防卫,于是作出“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”不起诉决定。被害人洪某不服,向同级人民法院提起刑事自诉,法院以未经申诉为由拒绝受理。雷某对该不起诉决定也不服,自收到决定书之日起第9日向上一级人民检察院提出申诉,上一级人民检察院仍然维持了不起诉的决定。

 问题本案诉讼程序有何不当之处?并说明理由。

 答案解析

 本案诉讼程序的不当之处有:

 1.公安机关对雷某采取取保候审,不应既要求交纳保证金,又要求提出保证人。不能要求被取保候审人同时提供保证人并交纳保证金。

 《六机关规定》第21条规定,基于《刑事诉讼法》第53条规定,即人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审,应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。

 2.检察院认为雷某的行为是正当防卫,不应作出“犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”不起诉决定。检察院应当作出“依法定情形不追究刑事责任”的不起诉决定。

 《刑事诉讼法》第142条规定,犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉的决定。对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。本案中雷某的行为属于第15条中“其他法律(刑法)规定免予追究刑事责任”的情形,应作出法定不起诉的决定。

 3.法院不应以“未经申诉”为由,拒绝受理被害人洪某的刑事自诉。被害人可以不经申诉,直接向人民法院起诉。

 《刑事诉讼法》第145条规定,被害人对检察院的不起诉决定不服的,可以向上一级检察院申诉,检察院维持不起诉决定的,被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉,直接向人民法院起诉。

 4.检察院不应受理被不起诉人雷某在接到不起诉决定书的第9日才提出的申诉。申诉期限只有7天。

 《刑事诉讼法》第146条规定,对人民检察院依照本法第142条第2款规定作出的不起诉决定,被不起诉人如果不服,可以自收到决定书后7日以内向人民检察院申诉。

 5.上一级人民检察院不应受理被不起诉人的申诉,并作出处理决定。被不起诉人只能向作出决定的人民检察院申诉。

 《高检规则》第303条规定,被不起诉人对人民检察院依照刑事诉讼法第142条第2款规定作出的不起诉决定不服,自收到不起诉决定书后7日以内提出申诉的,应当由作出决定的人民检察院立案复查,由控告申诉部门办理。

 案例二

 案情花都市某单位退休干部区礼华退休后在郊区的老家建了一处宅院,在那里安度晚年。后来区礼华于1993年2月病逝,所建宅院由他的三个儿子区绍宽、区绍厚、区绍富继承。三兄弟在市区住房都很宽裕,就商量把郊区的宅院卖掉。龙家兄弟龙甲和龙乙愿意购买此房。于是,区家三兄弟与龙家两兄弟签订购房合同,约定龙家兄弟交付现款2万元。龙、区两家在达成协议后到房管部门办理了房屋过户手续。因为龙家一时凑不出2万元现金,双方又约定2个月后交付。2个月时间到了,龙家没有给钱,又过了4个月,区家兄弟多次催促龙甲,龙甲推辞说自己没钱,让他们向龙乙索要房款,并说明龙乙正做生意,手头有现金可付款。于是区家弟兄向龙乙索款又未果,区家三兄弟于是分别以龙乙为被告向同一法院起诉要求还款。法院受理后,认为区家三兄弟应为共同原告,将3人的起诉合并审理。在审理过程中,因区绍富出差在外,龙乙便与区绍宽、区绍中在法院主持下达成调解协议,由龙乙支付18000元作为购房款给区家兄弟。调解书送达区绍富时,其以当时自己不在场,调解未经其同意为由而拒收,仍坚持要求被告按2万元支付。

 问题

 1.本案争议的法律关系与当事人如何?为何种类型的诉讼?

 2.法院受理时将区家三兄弟列为共同原告的做法是否正确?

 3.法院的做法是否有什么不妥之处?

 4.该调解协议是否有效?人民法院能否据此签发调解书?

 答案解析

 1.本案争议的法律关系是区家三兄弟与龙家两兄弟之间的房屋买卖合同纠纷。当事人一方为区家三兄弟,另一方为龙家两兄弟。本案是必要的共同诉讼,区家三兄弟为共同原告,龙家两兄弟为共同被告。

 2.法院将三人的起诉合并审理的做法是正确的。因为区家三兄弟起诉的诉讼标的都是出自于同一法律关系,即双方当事人之间的房屋买卖合同,所以本案属于当事人双方都为二人以上且标的是共同诉讼,即必要共同诉讼,必要的共同诉讼是不可分之诉,人民法院必须合并审理。

 3.有。人民法院应追加龙甲为共同被告,因为本案为不可分的必要共同诉讼,龙甲为必要的共同被告,必须参加诉讼,如果其不参加诉讼,应当由法院依法追加其为共同诉讼人。

 4.该调解协议未经龙甲、区绍富同意而无效。法院不能据此签发调解书。

 案例三

 案情楚某系原浙江省顺民县人 大常委会委员。2006年4月25日,楚某到温州市龙湾区参加龙湾区人 大常委会召开的“横向联系会议”。26日晚9时许,楚某独自一人来到温州市金江路,在大榕树下石凳处遇到了暗娼李某。楚某主动与李某搭讪,问明其身份和*宿价格后,将李某带到了他们商量好的*宿地点万隆饭店,被治安联防队员抓获,并扭送至温州市公安局龙湾区分局。在龙湾区分局接受讯问时,楚某化名为“常键”,谎称自己是顺民县个体户,态度十分恶劣,拒不承认自己的错误,并与讯问其的分局治安民警王某、向某发生口角。王某、向某对楚某进行了殴打,造成楚某多处淤伤。4月27日,温州市公安局龙湾区分局认定常键(楚某)“*宿暗娼”,根据《治安管理处罚法》第66条的规定:“卖 *、*娼的,处10日以上15日以下拘留,可以并处5000元以下罚款;情节较轻的,处5日以下拘留,500元以下罚款。在公共场所拉客招*的,处5日以下拘留或者500元以下罚款”,给予其行政拘留10天的处罚并于当日将其送交行政拘留所执行。温州市龙湾区及顺民县人 大常委会因楚某下落不明,四处寻找,4月28日,发现楚某被押在温州市公安局行政拘留所,4月29日将其保释。

 问题

 1.如果楚某对行政拘留的处罚决定不服,他可以向哪个机关申请复议?

 2.楚某在行政拘留期间提出暂缓执行的申请并获批准,是否符合《治安管理处罚法》的规定,是否不用再执行龙湾区分局的行政裁决?

 3.如果复议机关维持了龙湾区分局的行政裁决,楚某对复议机关的复议决定不服,向法院提起行政诉讼,楚某应以谁为被告?

 4.在一审期间,龙湾区分局又找到了万隆饭店的服务员,对他们进行了询问并制作了笔录,龙湾分局的行为是否合法?法院能否以此新收集的证据作为认定被认具体行政行为合法的依据?

 5.楚某由于被治安民警王某和向某殴打,身体多处淤伤无法正常工作,他可否要求行政赔偿?

 6.楚某如何要求行政赔偿?公安分局应按何赔偿标准对其进行赔偿?

 7.龙湾分局的治安民警王某、向某对楚某的损害承担什么责任?

 8.如果龙湾区分局对其进行行政处罚后,又发现楚某*宿的暗娼李某未满14岁,龙湾分局应做如何处理?

 答案解析

 1.楚某可以向温州市公安局申请复议。

 2.符合《治安管理处罚法》的规定。暂缓执行并不意味不用再执行龙湾区分局的行政裁决,而只是有条件的暂缓执行。一旦行政处罚开始执行,公安机关应及时退还交纳人交纳的保证金,并且执行原行政裁决。

 3.如果复议机关维持了龙湾区分局的行政裁决,楚某应以龙湾区分局为被告。

 4.在一审期间,龙湾区分局又向证人收集证据的行为不合法。《行政诉讼法》第33条的规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第3条规定:“根据行政诉讼法第三十三条的规定,在诉讼过程中,被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。”第60条规定:“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据:(一)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据;(二)被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据;(三)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。”因此,法院不可以此新收集的证据作为认定被诉具体行为合法的依据。

 5.楚某可以要求行政赔偿。根据《国家赔偿法》第3条的规定:“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的,受害人有取得赔偿的权利:(一)违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的;(二)非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的;(三)以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;(四)违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;(五)造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。”本案楚某遭到了治安民警的殴打致伤,显然属于《国家赔偿法》第3条第(三)项规定的情况。

 6.楚某应当先向赔偿义务机关龙湾区分局提出,也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。公安分局应当支付楚某的医疗费以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算,额为国家上年度职工年平均工资的五倍。

 7.龙湾区分局可分别向治安民警王某、向某进行追偿。

 8.如果楚某*宿的暗娼李某未满十四岁,龙湾分局应当将案件转移司法机关依法追究其刑事责任。

 案例四

 案情

 H村有村民举办未经教育行政部门登记的私塾教育,被县政府取缔。举办者不服,认为此种教育效果非常好,没有违背《义务教育法》。县政府却认为,虽然村民认可此种教育方式,但根据《义务教育法》,此种没有核准登记的教育形式及没有教师资格的人员,都是违反了该法,不能算是合法的教育。

 请你运用法学基本理论分析这个事件暴露出来的一些问题。

 答题要求

 1.运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由;

 2.说理充分,逻辑严谨,语言流畅,表达准确;

 3.字数不少于500字。

 答案解析

 该事件暴露出法律很多时候是有一定局限性的,而在实际生活中起作用的往往不是国家制定的法律,因此法律与传统之间会有一种紧张。

 法律的局限性体现在,一是立法对目的的相对模糊状态,人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识,这是一种预测未来能力的缺乏。二是立法还存在对事实的相对无知,这从本事件看就是从自己偏好出发可能造成与大量其他事实的冲突与背离。法律的局限一方面是立法者能力的问题,另一方面亦是立法者偏好的结果。立法者的偏好只是一定情势下的状态,它必然无法对未来和现实的一切进行敏锐的分析,即偏好只有即时性。《义务教育法》重要的一个偏好就是赋予官办教育合法性,因此无法预计将来和现实中实际存在的教育形式的多元化,且在形式理性的法律面前,概念越明确,事物的性质也必定越清楚,所以补习班肯定不算教育的法律概念,因此,才会有村民大惑不解:为什么在村子里念书就违法了?可见由于特定的偏好,导致了对未来和事实的相对无知,即《义务教育法》并不能成为一切效力所及时空的偏好,并不能符合每一个时空独特情势,在H村,村民的私塾教育从来就是当地教育香火鼎盛的一个重要原因。另一个方面,为什么要让教育成为一项义务,这是基于立法者的一个偏好:立法者认为必须通过这一途径提高全民基本文化素质,它实际上是假定全国的教育传统,经济状态,社会结构都是同一层次的。实际上不同地区教化之风与重教程度是不同的,在H村,既有学的传统,也有学的具体经济社会条件,《义务教育法》的悲观逻辑假设:如果没有法律,会有大量辍学,影响全民基本素质在这里是不存在的。所以从实质理性的角度看,即便接受传统的教育也是正当的,中国是一个强调实质正义与实质理性的国家,但在形式理性的法律看来,却会对这一行为做出否定性的评价。

 由于形式理性下的法律局限的存在,导致了社会按照自己的偏好对法律进行再解释的过程,每一个当事人会在法律的规定下做出符合自己偏好的选择,在这一个过程中,法律的效力必然不可能再如规范形态一样毫发无伤的发挥出来,不同的时空维度里,如果既定的法律不足以概括一切情势(事实上也不可能),那法律的效力必然会受到影响,对于H村的学生来说,补习班更具有比较优势,于是他们就不会愿意走进国家举办的学校的大门,于是《义务教育法》的效力就要在选择过程中被削弱。

 法律的局限导致社会成员会按自己的习惯来选择具体的行为模式和对法律的态度。法律效力的实现程度其实就是立法者的偏好的满足程度,它因此并不具有普遍的价值与绝对的正当性,而又由于个体偏好在时空视觉上的局限性,它必然要引起社会其他当事人的选择,立法者的偏好导致了法律的局限,而这种局限必然导致法律在调整社会关系时所有当事人必定要作出自己对法律的理解与解释:司法者有他的司法解释与自由裁量,政府有他的具体的执法行为(当然也有可能有规避行为),公民也会有他的理解与对法律实际的选择。正是法律的空缺结构激活了一切当事人,反而令自己陷入了被选择的局面,所以法律的效力的实现也就在选择之中进行,法律必须要在社会实际的可接受性这一标准下不断寻求完善。

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