司法考试卷四(司法考试卷四)

这是选择性罪名，实施了什么行为就选择哪个行为。比如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支弹药、爆炸物罪，可以是非法制造枪支罪，非法买卖枪支罪等。

选择性罪名的特征。

第一，选择性罪名可以合并为一个罪名，也可以拆开成为几个罪名。如行为人为了贩卖毒品而运输的，罪名可以合并为贩卖毒品罪或者贩卖、运输毒品罪；若只是贩卖而没有运输的，定贩卖毒品罪；若不是为了贩卖，但明知是毒品而运输，赚取运输费的，则定为运输毒品罪。

第二，选择性罪名既可以是行为的选择、对象的选择、结果的选择、主体的选择，也可以是行为与对象、主体与行为与对象的交叉选择。如生产、销售伪劣产品罪是行为的选择，拐卖妇女、儿童罪是对象的选择，徇私舞弊造成破产、亏损罪是结果的选择，公司、企业人员受贿罪是主体的选择，非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物罪则是行为与对象的交叉选择等等。

第三，选择性罪名之间存在内在联系。这种内在联系表现为在同一个案件中，( l ）它们可能是行为的先后发展过程。行为的发展过程往往表现为前行为是后行为发展的经过阶段，后行为是前行为实施的自然结果。如某人生产、销售假药，生产行为是销售行为的前提和基础，销售行为是生产行为的自然发展，是为了实现生产假药的最终目的行为。生产、销售行为就是一个犯罪行为前后过程，而不是数个犯罪行为。（2 ）它们可能是为了达到某种犯罪目的所可能采取的行为方式，且这些行为方式在同一案件中交织在一起，可能同时实施。若同时实施不同的行为方式，则无论实施哪一种行为，其犯罪目的都是一致的。如强制狠裹、侮辱妇女罪，行为人可能只实施强制狠裹行为，构成强制猥亵妇女罪，也可能只实施强制侮辱妇女的行为，构成强制侮辱妇女罪，但还可能既实施强制猥亵妇女的行为，又实施强制侮辱妇女的行为，构成强制狠裹、侮辱妇女罪。这里，狠裹、侮辱行为的性质大体一致，作为犯罪手段经常交织在一起实施，其目的都是为了满足犯罪人的性欲。（3 ) 它们可能具有对象属性的一致关系。在有些选择性罪名中，行为仅有一种，对象却有若干个；或者行为有若干种，对象也有若干个。但这些犯罪对象的性质、属性趋于一致，仅有个别细节方面的差异。如倒卖车票、船票罪，车票、船票均属有价票证，仅仅是不同类别的有价票证而已。又如拐卖妇女、儿童罪，妇女、儿童都是人，由于刑法取消了拐卖人口罪，故将拐卖的对象妇女、儿童列举了出来。（4 ）它们可能具有主体的兼任关系。如公司、企业人员受贿罪中，犯罪主体可能兼有公司人员和企业人员双重身份。行为人无论以哪一种身份实施受贿行为，都按公司、企业人员受贿罪处罚。（5 ）它们还可能是后果的相似关系。在个别选择性罪名中，行为相同，但造成的后果不同，罪名也有不同的选择。如第168 条的徇私舞弊造成破产、亏损罪，第249 条的煽动民族仇恨、民族歧视罪等。正是由于选择性罪名具有这种内在联系，刑法才将其规定在一个法条中作为一个罪名。

第四，选择性罪名之间应是一种互相融合的关系。这种融合关系表现为此一罪名可以包含在彼一罪名中，或者彼此罪名在一个犯罪过程中既可以先后实施，也可以同时实施，且互不排斥。若不具备这些特征，不能成就选择性罪名。

2015年司法考试卷四第二题高某负什么刑事责任

　 司法考试卷四案例分析：高利转贷行为

　[基本案情]

　犯罪嫌疑人周某为了牟取高额利息，于2003年9月2 6日，以借款经商为由，向某县农村信用合作社提出申请借款2 0万元。后存入县农村信用合作社的帐户中。同月29日，周某将该笔借款借给了潘某(已捕)，并将该帐户上的钱转存到某镇新观村五社原社长肖某中的帐户上，由潘某用以付征地款，周某向潘某收取每月1.5分的利息，截止2005年2月，周某共向潘某收取高额利息共计5万余元。法律 教育网

　[分歧意见]

　本案关于周某的行为定性存在两种意见。

　第一种意见认为构成犯罪。高利转贷罪侵犯的客体是国家金融信贷资金管理制度。高利转贷罪客观方面表现为将套取的金融机构的信贷资金以高于银行的利率转贷他人，获取非法利益。高利转贷，是指将银行信贷资金以高于银行贷款利率转贷他人。具体高出银行贷款利率多少，不影响本罪的成立。只要是套取的银行贷款，即可成为本罪的犯罪对象。犯罪嫌疑人周某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十五条的规定，构成高利转贷罪 .

　第二种意见认为不构成犯罪。按照“追诉标准”的规定，高利转贷必须是非法获利5万元以上才能认定犯罪。本案周某共向潘某收取高额利息共计5.1万元，周某用0.663分的利息付信用社的贷款利息外，非法获利3万余元，达不到5万元的追诉标准，因此周某的行为尚不构成犯罪。

　[评析]

　同意第二种意见，周某不构成犯罪。

　一些不法行为人则凭借能向银行获取贷款的特殊条件，将从银行以较低利息套取的贷款，转而以较高利率转贷他人，从中非法牟利，不仅使银行蒙受了利率差的损失，而且行为人只为获取非法利息，根本不严格审查高利转贷对方的还贷能力，导致银行资金到期不能归还，严重破坏了社会主义市场经济运行中的金融秩序。因此，对这类犯罪行为应当依法严惩。但是，根据法律规定，高利转贷的行为，必须达到数额较大的，才构成犯罪。数额较大，是指将银行信贷资金高于银行贷款的利率转贷他人后所获利息差额部分的违法所得数额较大。如果转贷利率与银行套取的信贷资金利率差额不大，但转贷资金数额特别巨大的，其违法所得同样可以达到数额较大，构成本罪。本案中，高利转贷中的非法获利只能是周们实际取得的0.837分，不能按周某收取每月1.5分的利息计算实际的获利，因为周某要用0.663分的利息付信用社的利息，所以只能以0.837分认定。 根据2001年4月18日最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金他人，涉嫌个人高利转贷，违法所得数额在五万元以上的，应予追诉。本案周某共向潘某收取高额利息共计3万余元，达不到5万元的追诉标准，因此周某的行为尚不构成犯罪。

参考答案：

（一）高某的刑事责任

1.高某对钱某成立故意杀人罪。是成立故意杀人既遂还是故意杀人未遂与过失致人死亡罪的想象竞合，关键在于如何处理构成要件的提前实现。法律 教育 网

答案一：虽然构成要件结果提前发生，但掐脖子本身有致人死亡的紧迫危险，能够认定掐脖子时就已经实施杀人行为，故意存在于着手实行时即可，故高某应对钱某的死亡承担故意杀人既遂的刑事责任。

答案二：高某、夏某掐钱某的脖子时只是想致钱某昏迷，没有认识到掐脖子的行为会导致钱某死亡，亦即缺乏既遂的故意，因而不能对故意杀人既遂负责，只能认定高某的行为是故意杀人未遂与过失致人死亡的想象竞合。

2.关于拿走钱某的手提包和5000元现金的行为性质，关键在于如何认定死者的占有。

答案一：高某对钱某的手提包和5000元现金成立侵占罪，理由是死者并不占有自己生前的财物，故手提包和5000元现金属于遗忘物。

答案二：高某对钱某的手提包和5000元现金成立盗窃罪，理由是死者继续占有生前的财物，高某的行为属于将他人占有财产转移给自己占有的盗窃行为，成立盗窃罪。

3.将钱某的储蓄卡与身份证交给尹某取款2万元的行为性质。

答案一：构成信用卡诈骗罪的教唆犯。因为高某不是盗窃信用卡，而是侵占信用卡，利用拾得的他人信用卡取款的，属于冒用他人信用卡，高某唆使尹某冒用，故属于信用卡诈骗罪的教唆犯。

答案二：构成盗窃罪。因为高某是盗窃信用卡，盗窃信用卡并使用的，不管是自己直接使用还是让第三者使用，均应认定为盗窃罪。