司法考试考点(司考民事诉讼法考点知识)

一、执行程序概述

　（一）执行的原则

　注意：执行以生效法律文书为依据原则以及执行标的有限原则，即执行只能针对被执行人的行为和财产，而不得针对被执行人的人身。

　（二）执行的一般规定

　1、执行管辖

　201条：人民法院制作的生效判决书、裁定书、调解书由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。注意人民法庭的执行问题。

　仲裁裁决与公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书的执行。

　2、执行异议

　（1）当事人、利害关系人对执行行为的异议

　202条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

　提级执行或者指令执行：

　203条：人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。

　（2）案外人对执行标的的异议

　204条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

　3、执行和解

　第一、不同于调解

　第二、和解的内容与形式（执行规定86条）：在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。?

　第三、法律效力：自觉履行完毕产生终结执行程序的效力。如果当事人未履行或者未完全履行，权利人应申请恢复对原生效法律文书的执行。

　4、执行承担

　（1）执行规定76条：无法人资格的私营独资企业

　（2）执行规定77条：合伙组织或者合伙性联营企业

　（3）执行规定78条：企业法人分立

　（4）执行规定79条：分支机构

　（5）执行规定80条：开办单位问题

　（6）执行规定81条：法人撤销、注销或者歇业

　5、执行担保

　6、执行回转

　（1）商标侵权中的例外。

　《商标法实施条例》第36条规定，依照《商标法》第41条的规定撤销的注册商标，其商标专用权视为自始不存在。有关撤销注册商标的决定或者裁定，对在撤销前人民法院作出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定，工商行政管理部门作出并已执行的商标侵权案件的处理决定，以及已经履行的商标转让或者使用许可合同，不具有追溯力；但是，因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

　（2）专利侵权中的例外

　《专利法》第47条也规定，宣告无效的专利权视为自始不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当予以赔偿。

　二、执行开始

　（一）申请执行

　申请执行期限：

　215条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

　前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

　（二）移送执行：

　执行规定19条：追索赡养费、抚养费、抚育费的案件；民事制裁决定书、刑事附带民事判决书、裁定书。

　三、执行措施

　（一）被执行人报告财产状况

　217条：被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节 轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

　（二）对金钱债权的执行措施

　1、查询、冻结、划拨被执行人的存款

　（1）被执行人为金融机构的执行：执行规定34条

　（2）金融机构的责任问题。执行规定33条

　2、扣留、提取被执行人的收入

　3、查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产

　（1）查封、扣押、冻结财产的规定

　第一、查封、扣押、冻结财产的范围：2条、5条

　第二、财产的保管顺序：第12条规定：查封、扣押的财产不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被执行人负责保管；不宜由被执行人保管的，可以委托第三人或者申请执行人保管。由人民法院指定被执行人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被执行人继续使用；由人民法院保管或者委托第三人、申请执行人保管的，保管人不得使用。

　第三、查封、扣押的效力：第22条的规定：查封、扣押的效力及于查封、扣押物的从物和天然孳息。第23条规定：查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。

　第四、轮侯查封、扣押与冻结：第28条规定：对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮侯查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮侯查封、扣押、冻结即自动生效。

　第五、查封、扣押、冻结的期限：第29条的规定：人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过6个月，查封、扣押动产的期限不得超过1年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过2年。法律、司法解释另有规定的除外。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。

　（2）拍卖、变卖财产的规定

　第一、拍卖机构的确定：第7条规定：拍卖机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的拍卖机构名册中，采取随机的方式确定；当事人双方申请通过公开招标方式确定拍卖机构的，人民法院应当准许。

　第二、变卖机构的确定：第5条：方法同上

　4、搜查

　注意院长签发搜查令

　5、对特殊标的的执行措施

　（1）对知识产权的执行；执行规定50条

　（2）对股票的执行：执行规定52条

　（三）对交付财产和完成行为的执行

　注意：拒不履行赔礼道歉等行为的执行：侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可依照《民事诉讼法》第102条第6项的规定，视为妨害民事诉讼。

　（四）强制被执行人迁出房屋或者退出土地

　注意：院长签发公告，限期被执行人迁出房屋或者退出土地

　（五）办理财产权证照转移手续

　（六）支付迟延履行期间的债务利息和迟延履行金

　对于金钱债务，如果义务人逾期不履行义务，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息；对于非金钱债务，应当支付迟延履行金。

　（七）其他特殊执行措施

　1、对被执行人到期债权的执行

　注意：

　（1）申请；即被执行人不能清偿到期债务，但是对第三人享有到期债权的，人民法院可以根据申请人的申请或者被执行人的申请对该第三人的财产采取强制执行措施。

　（2）异议及法院的处理；第三人接到履行通知后，如果对履行通知有异议，其异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或者盖章。第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对第三人提出的异议不进行审查。

　（3）部分异议的处理。第三人对人民法院通知其履行的义务的一部分提出异议的，对于未提出异议的部分，可以执行；对其提出异议的部分，人民法院不审查并不得执行。

　（4）擅自履行的法律后果。第三人收到人民法院要求其向申请执行人甲公司履行到期债务的通知后，擅自向被执行人履行，造成已向被执行人履行的财产不能追回的，第三人除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，可以追究其妨害执行的责任。

　2、参与分配

　已经取得执行根据的金钱债权（执行规定第90条）

　3、执行竞合

　执行规定第88条：

　多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。

　4、执行威慑措施

　231条：被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

　四、执行中止与执行终结（232条与233条）

　1、执行中止：

　（1）申请人表示可以延期执行的，这体现了当事人对其权利的处分。（2）案外人对执行标的提出确有理由的异议的。（3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的。（4）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。（5）人民法院认为应当中止执行的其他情形。根据最高人民法院《执行规定》第102条的规定，有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：第一、人民法院已经受理以被执行人为债务人的破产申请的；第二、被执行人确无财产可供执行的；第三、执行标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的；第四、一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的；第五、仲裁裁决的被申请执行人依据《民事诉讼法》第217条第2款的规定向人民法院提出不予执行请求，并提供适当担保的。

　2、执行终结?

　第235条：（1）申请人撤销申请的。（2）据以执行的法律文书被撤销的。（3）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的。（4）追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的。（5）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的。（6）人民法院认为应当终结执行的其他情形。

　 2016司法考试改革亮点解读

司法考试刑法考点：生产和销售伪劣产品罪

（一）司法考试刑法复习重点罪名：生产、销售伪劣产品罪概念

生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者故意在产品中掺杂、掺假，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。

（二）司法考试刑法复习重点罪名：生产、销售伪劣产品罪构成

1、客体。生产、销售伪劣产品罪的对象是伪劣产品。这里的伪劣产品，是指违反国家关于产品质量的法律规定，质量低劣或者失去使用价值的产品。

2、客观要件。生产、销售伪劣产品罪的行为是在产品中掺杂、搀假，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。因此，生产、销售伪劣产品行为具有以下四种表现形式：

（1）掺杂、掺假。这里的掺杂、掺假，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。

（2）以假充真。这里的以假充真，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。

（3）以次充好。这里的以次充好，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

（4）以不合格产品冒充合格产品。这里的不合格产品，是指不符合《产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品。

生产、销售伪劣产品罪的数量要素是销售金额5万元以上。这里的销售金额，是指生产者、销售者出售伪劣产品所得和应得的全部违法收人。多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额累计计算。

3、主观要件。生产、销售伪劣产品罪的罪过形式是故意。这里的故意，是指明知是伪劣产品而予以生产、销售的主观心理状态。

（三）司法考试刑法复习重点罪名：生产、销售伪劣产品罪认定

1、生产、销售特殊伪劣产品按本罪论处的情形。生产、销售特殊伪劣产品，但某些生产、销售特殊伪劣产品的犯罪在构成要件有“对人体健康造成严重危害”的要求。因此。对于生产、销售特殊伪劣产品但又不构成这些犯罪，如果销售金额在5万元以上的，应以生产、销售伪劣产品罪论处。

2、生产、销售伪劣产品罪的法条竞合。生产、销售伪劣产品罪与生产、销售特殊伪劣产品罪之间是一般犯罪与特殊犯罪的关系。两者之间存在着普通法与特别法的法条竞合关系。在一般情况下，应按照特别法优于普通法的原则以特殊犯罪论处。但在普通法重而特殊法轻的情况下，应按照重法优于轻法的原则以普通犯罪论处。

3、生产、销售伪劣产品罪的未遂。销售金额是指犯罪既遂以后非法获得的销售数额，包括生产、销售伪劣产品的成本和利润。但生产、销售伪劣产品罪以销售金额作为罪量要素，并非意味着本罪没有犯罪未遂。根据前引司法解释的规定，尚未销售的货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，应以本罪的未遂定罪处罚。这里的货值金额应如何计算？根据前引司法解释规定，应以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、人民法院、人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。

4、生产、销售伪劣产品罪的共犯。知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、帐号、发票、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

5、生产、销售伪劣产品罪的罪数。实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。例如生产、销售伪劣卷烟，卷烟是专卖物品。因此，一行为同时触犯生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，是想象竞合犯。又如生产、销售假冒他人注册商标的伪劣产品，存在两个行为，一是生产、销售伪劣产品行为，二是假冒他人注册商标行为，两个犯罪行为之间存在牵连关系，是牵连犯。

历年真题解析

2005/2/66.甲为了获取超额利润，在明知其所经销的电器产品不符合保障人身安全的国家标准的情况下，仍然大量进货销售，销售金额总计达到180万元。一企业因使用这种电器而导致短路，引起火灾，造成3人轻伤，部分厂房被烧毁，直接经济损失10万元。下列关于甲的行为的说法哪些是正确的？

A、应当数罪并罚

B、构成销售不符合安全标准的产品罪

C、构成销售伪劣产品罪

D、应按照销售伪劣产品罪和销售不符合安全标准的产品罪中的一个重罪定罪处罚

真题解析甲实施了销售不符合安全标准的产品行为，是显而易见的，企业因使用这种电器而导致短路，引起火灾，不能另行定罪，只能作为销售不符合安全标准的产品罪的量刑情节加以考虑。所以，选项A不正确，选项B正确。销售伪劣产品罪和销售不符合安全标准的产品罪存在普通法与特别法之间的法条竞合关系。刑法第149条第2款：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条（生产、销售伪劣产品罪——编者注）规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”所以，这种情况下应按照销售伪劣产品罪和销售不符合安全标准的产品罪中的一个重罪定罪处罚选项 C正确，选项D也正确。

真题答案BCD